ChongMingS.COM崇明网讯 因艾沛克斯公司获准继续实行不定时工作制，钱女士在离职时，就加班工资问题，与公司发生争议。为讨说法，她将批准公司决定的中国（上海）自由贸易试验区管理委员会告上法庭。近日，上海一中法院依法做出终审判决，驳回了钱女士的诉讼请求。

2014年6月，自贸区管委会对钱女士所在公司作出《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意该公司自2014年7月1日至2015年6月30日期间，对高级管理人员岗位实行不定时工作制。

该公司人力资源总监钱女士诉称，自贸区管委会在审批中将不属于高级管理人员的她纳入了该范围，扩大了认定高级管理人员的范围，导致其所在公司不支付原告的加班工资，侵害了其合法权利，要求法院撤销被告所做出的行政决定。

自贸区管委会辩称，批准企业实行不定时工作制的决定效力仅及于申请的工作岗位，并不及于具体人员。管委会对企业提交名单的意见仅是对企业后续实行该批准决定的指导，没有强制力，具体人员的安排应由企业自行决定。

尽管上海市第一中级人民法院行判决书（2016）沪01行终252号驳回钱女士的诉讼请求，但判决书只是认定自贸区管委会批准艾沛克斯公司高管实行不定时工时制的做法没错，至于钱女士是否可算企业高管，又该如何看待呢？

《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。针对《劳动法》规定的上述审批事宜，劳动部制定了（劳部发[1994]503号）《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，其中第四条规定了企业可以实行不定时工作制的类别和条件，即企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

据此，企业可对高级管理人员岗位实行不定时工时制，而哪些岗位又属于高级管理人员呢？根据《公司法》第二百一十六条规定，“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。由此可见，经理、副经理及财务负责人是法定意义上的“高管”；对于上市公司，董秘也是法定意义上的“高管”。除此以外，公司章程可以规定其他人员为公司高管，如部门总监等。

本案中，艾沛克斯公司在2014年6月16日向自贸区管委会提出实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请，自贸区管委会经审查后于同年6月20日，对艾沛克斯公司做出中（沪）自贸管工时审（2014）第0132号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，主要内容为：同意艾沛克斯公司下列岗位自2014年7月1日至2015年6月30日期间实行其他工作时间制度：高级管理、销售、外勤、高管专职司机岗位实行不定时工作制。

至于钱小梅提出的其为人力资源总监，不应作为高级管理人员纳入执行其他工作时间制度范围的问题，尽管原审法院认为，自贸区管委会仅对相关名单作程序性审查，其没有能力且无职权作实质性判定，但是在判决书中还是提及：“对于是否属高级管理人员，应由艾沛克斯公司根据工作人员的工作性质，所承担的责任及享有的薪资等作综合判定。”二审法院审理后也认为：“对职工的具体岗位安排、职务要求等属于企业的用人自主权范畴，不属于劳动保障行政部门的行政审批范畴。”

从钱女士在公司的职位、工作内容、月薪等因素看，应属于高级管理人员的范畴，且被诉行政决定是由钱女士一手主导申请办理的。所以笔者认为，企业把钱女士列为企业高管名单、实行不定时工作制并无不当。但企业应有相关规章制度或劳动合同作为依据。

原上海市劳动和社会保障局制定的（沪劳保福发[2006]40号）《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》对本市行政区域内企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请和审批作了较为详细的规定。其中第五条规定了申请企业应当提供的材料，除申请表外，应当提交企业营业执照副本复印件和组织机构代码证复印件，并提交企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制对员工工作和休息安排的计划。

对确有必要的，劳动保障行政部门可以要求申请企业提供相关职工名册、考勤记录等资料。劳动保障行政部门受理申请后，应当对申请材料进行审查，必要时可以指派两名以上工作人员到申请单位进行核查。据此，劳动保障行政部门对企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请的审查，应当重点根据企业申请材料并结合企业申请岗位的性质，对企业申请是否符合实行不定时工作制和综合计算工时工作制的要求进行判断，从而做出批准与否的决定。

上海还规定，经批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，应当将劳动保障行政部门出具的批复在企业内公示，严格按批复要求执行，并在实施过程中及时听取工会和职工的意见。

只有履行了以上的法定程序，企业才可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。

根据劳动部所发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，不定时工作制适用于工作无法按标准工作时间衡量的职工，这说明不定时工作制的根本特点在于不以标准工作时间进行衡量。

如果对于实行不定时工作制的职工与标准工时职工一样严格考勤，显然这个岗位实行的已不是不定时工作制，而是标准工时制。但实行不定时工时制对员工的上下班时间没有严格要求，不代表公司不可对员工进行考勤，更不代表员工可以因私事而擅自离岗或不到岗。

【案例回放】储某原在奉贤乐购公司从事高级管理人员工作，工作岗位实行不定时工作制。2015年5月28日，公司向储某发出《劳动合同解除通知书》，大致内容为“因违反《员工纪律管理办法》，屡次为他人代考勤，请别人代考勤，或其他考勤记录弄虚作假的行为的原因，决定解除与原告的劳动合同。”储某向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金等。此案经劳动仲裁上诉到奉贤法院。

上海市奉贤区人民法院(2015)奉民三(民)初字第3828号判决书认为，本案中，储某于2015年3月19日至3月31日期间以及2015年4月2日共有11次让别人代考勤。另外，公司于庭审中亦陈述按其规定，如有正当理由无法本人打卡，应当向领导报告并陈述理由，但储某亦未提供充分证据证明其已履行报告程序。基于储某存在多次让别人代考勤的行为，但未能证明存在正当理由，其行为符合被告处《员工纪律管理办法》的解除情形，公司据此解除劳动关系，符合法律规定。

储某主张其岗位实行不定时工时制，故公司不应对职工的出勤情况进行严格考勤。但公司对不定时工时制岗位员工实行考勤，是公司对内部员工的管理方式，便于公司了解员工的出勤情况，是否执行公司确定的排班班次，并可据此核算员工工资。公司未要求储某按时上下班，只要求本人打卡考勤，不得弄虚作假，否则公司无法知晓职工是否在岗，储某作为管理人员擅自离岗或不到岗会严重影响公司的正常运作。对此，本院认为，储某主张违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。

有人说，既然不定时工作制的员工不实行严格考勤制度，是否还享有带薪年休假？根据《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

这一条款中并没有排除实行不定时工作制的员工，因此，该类员工显然也享有带薪年休假，用人单位尽管无须为该类员工制作考勤记录，但必须做好休假安排记录，以免今后发生争议。

《上海市企业工资支付办法》规定，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。

可见，上海实行不定时工时制的职工平时是没有加班费的，但是在法定休假节日加班还是有加班费的。

崇明商家网表示：一审被驳回不代表败诉，驳回原因可能主要还是在诉讼对象的选择错误，但实际这种做法也不错，扩大事件的影响力来增大案件有利舆论导向，以及了解更多有利的法律知识点为下一场做准备，缺点是多付一次诉讼费。