ChongMingS.COM崇明网讯 读者卓先生来信咨询：我是一家小型餐饮公司的老板，2017年我承包了青浦某旅游景点附近的一家餐厅，并招聘两名厨师做当地特色菜，老丁就是其中之一。
因为我们是旅游景点的餐厅，周末生意最好。当时我和他约定每周工作6天，每月工资1万元，包括周六的加班工资。周日休息由几位厨师自己协商错开在平时轮休。餐厅上午不开门，我和老丁约定他只要在十一点来就可以了。午市和夜市之间还有三个小时空档，他可自行安排休息，晚上基本10点关门下班。
上个月，我的资金链出现了一点问题，没能及时发放工资。有几个员工闹了起来，老丁也跟着起哄。我筹到钱后就马上发放，老丁工资比较高，我和他商量是否能分期付。他不同意，还提出了更高的要求。他说他每天中午进单位到晚上10点离开都应该算上班，要求我按此标准再补足其平时及双休日延时加班的工资差额。
我认为我们当时约定其月薪1万元已包括了加班费，而且他是厨师，午市和夜市之间可以休息，他要我支付这三个小时的加班费太没道理了。请问，老丁主张加班费合法吗？
乔法官回复：休息权是一项基本人权。为维护职工的休息权利，调动职工的积极性，同时确保企业生产、工作任务的顺利完成，国家对劳动者的工作时间有明确规定，即劳动者每日工作8小时，每周工作40小时。因工作性质或者生产特点的限制，不能实行标准工时制度的用人单位，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。
用人单位安排劳动者加班的，每月工作日加班、休息日和法定休假日加班的总时数不得超过36小时。在司法实践中，我们遇到涉及加班费争议的案件往往焦点集中在加班时间的认定以及具体金额的计算方面。有些劳动者拿着出入单位的门禁记录要求确认在单位期间均为加班时间。
对此，我们通常认为工作时间是劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动的时间。而加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，其并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。
在司法实践中判断是否属于加班以及确定具体加班时间时，往往还需结合劳动者岗位的情况、单位的业务特点以及报酬的给付标准、劳动强度等来综合认定、酌情确定。
餐饮行业有其特殊性，确实存在需要双休日工作的情况，对此，企业应合理安排劳动者换休。
从你们的约定看，老丁是属于实行标准工时制的人员，其双休日中的一天没有换休应属于加班。至于平日，因其在午市和夜市之间有三小时可自行休息，该三个小时其并未提供劳动，其要求计算该期间的加班工资确实依据不足。
至于约定月薪中包括加班工资，劳动者是否还能再主张加班费。对此，笔者认为需结合具体情况来判断。
双方如明确工资中包括加班工资并约定了工资基数的，应核算用人单位是否足额支付加班工资，未足额支付的，应当补足差额；
用人单位与劳动者约定月薪中包含了加班工资，但未约定工资基数的，如其工作时间较为固定，则按双方确定的固定工作时间计算月薪中包含的加班工资，如按此折算得出劳动者法定工作时间工资不低于最低工资，该约定即应认定为有效，劳动者不得再主张加班工资。
如按此折算得出劳动者法定工作时间工资低于最低工资，则用人单位应按最低工资标准补足加班工资差额。当然，在司法实践中也存在约定月薪中包含了加班工资，但工作时间不固定的，此时的加班工资计算就较为复杂，通常需考虑各方面的因素进行综合考量。
根据你所述，你与老丁约定了月薪总额中包括加班工资，且工作时间较为固定。经折算后老丁的法定工作时间工资亦远高于最低工资标准，其薪酬标准也符合市场规律。
从尊重当事人合意的角度看，老丁再主张加班工资确实依据不足。由此可见，不是约定了月薪中包含加班工资就可以一劳永逸了。希望你们单位在今后用工过程中，与劳动者约定明确并解释清楚，避免矛盾再次发生。
（乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭副庭长，2017年获评全国优秀法官）
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